با این حال، ممکن است ابهامات و انتقاداتی پیرامون برخی موضوعات و مواد قانون قابل طرح باشد که این امر ضرورت تحلیل و تدقیق پیرامون موارد مذکور را جهت رفع نقایص، ضروری می سازد. طبیعتاً هر قانون جدید، بستری مساعد برای جستارهای علمی است.
یکی از مواد بحث برانگیز این قانون که نوشتار حاضر به آن می پردازد، ماده ۱۳ است که مقرر داشته است: «هرکس مرتکب انتقال، خرید، فروش یا قاچاق اعضاء و جوارح طفل یا نوجوان شود، به مجازات حبس درجه سه قانون مجازات اسلامی محکوم می‌شود».
تا اینجا منطق و مفهوم ماده رسا و مشخص است؛ لیکن تبصره یک ناظر بر ماده فوق بیان می دارد: «انتقال اعضاء و جوارح به بیماران نیازمند مشروط به اینکه عنوان مثله و اهانت و هتک نداشته باشد و همچنین برداشتن آن عضو، مؤثر در مرگ او نباشد، از شمول این ماده مستثنی است».
این تبصره بسیار بحث برانگیز است و ابهامات عدیده ای را به دنبال دارد. به نظر می رسد چالش های اصلی پیرامون این ماده از کلیت و اجمال آن نشأت می گیرد. اول اینکه، انتقال اعضاء و جوارح اطفال و نوجوانان را به بیماران نیازمند، بدون تفکیک سنی و همچنین بدون تفکیک در رابطه با گیرنده عضو (برای مثال عضو خانواده یا خویشاوند) مقرر داشته است؛ دوم اینکه شرایط شکلی و ماهوی (رضایت اولیاء یا مرجع قانونی) برای این عمل مشخص نشده است و سوم اینکه قانونگذار به بیان این قید که برداشت عضو موثر در مرگ کودک نباشد، کفایت نموده است؛ امری که با توجه به تمایز مفهوم نقصان سلامت از مرگ، می تواند سوء برداشت هایی را ایجاد کند و اینگونه تلقی نماید که جرح و نقص و تهدید سلامتی که در عین حال موثر در مرگ نیست، از شمول حکم خارج است.
باید در نظر داشت که اساساً محجورین (اعم از کودکان و کسانی که رشد و تکامل عقلی لازم را نیافته اند)، به عنوانِ منبع پیوند عضو، جزو پرمناقشه ترین گروه ها هستند و از این رو باید با نگاهی بسیار محدود و حداقلی به تجویز اعمال پیوندی در این زمینه نظر داد. عمده این حساسیت به واسطه فقدان یا نقصان قصد انشاء و عدم امکان رضایت آزادانه و آگاهانه در این گروه است. همچنین، پذیرش اصل پیوند عضو در کودکان ولو در شرایط ضروری با توجه به امکان تأثیرگذاری رواداری عرفی و تفسیر پذیری قانون و گرفتار شدن در شیبی لغزنده، می تواند غبار قبح اخلاقی را از این عمل بزداید و کودکان را در وضعیتی بی دفاع تر قرار دهد.
در عین حال، باید این اهمیت را نیز در نظر گرفت که به لحاظ پزشکی، کودکان به ویژه از حیث امکان اهدای عضو به اعضای خانواده خود (برای مثال پیوند مغز استخوان به والدین)، گزینهای بسیار قابل توجه می باشند. از این رو در برخی آراء قضایی در حقوق دیگر کشورها، به رغم اینکه قاعدتاً رضایت افرادی که به سن قانونی نرسیده‌اند معتبر نمی‌باشد، به واسطه خصیصه‌های زیستی یکسان در دوقلوهای همسان و اجتناب ناپذیر بودن پیوندهایی نظیر پیوند کلیه، با حصول شرایطی، پیوند عضو مورد قبول واقع گردیده است.
در مجموع می توان اذعان داشت که ملاحظه رویکرد نظام های حقوقی در قبال پیوند اعضای محجورین و افرادی که به واسطه صغر سن یا کاستی قوای عقلی، قادر به اعلام رضایت معتبر نمی باشند، حاکی از سخت گیری در این زمینه و در نظر گرفتن شرایطی نظیر تأیید ولی یا قیم، انطباق عمل پیوند عضو با غبطه شخصی کودک و مصلحت خانوادگی وی می باشد. همچنین، در مواردی که جراحی متضمن مخاطرات و عوارضی باشد (گرچه اساساً منتج به مرگ نشود) احراز چنین شرایطی و تجویز نهایی پیوند، بایستی توسط مراجع ذی صلاح قانونی صورت پذیرد.
باید به این نکته نیز توجه داشت که میان صغیر ممیز و صغیر غیرممیز، تفاوت وجود دارد چه اینکه صغیر ممیز تا حدی قادر به تمیز مسائل، فهم شرایط و اعلام قصد و رضایت ولو به طور ناقص می باشد؛ از این رو بایسته است در کنار لزوم تأیید ولی طفل، احساسات و نظر او مورد پرسش و تحقیق قرار گیرد و به آن ترتیب اثر داده شود.
به نظر می رسد، شرایط مهمی که برای تأیید عمل پیوند عضو در مورد کودکان با توجه به مشکلات و محذورات اخلاقی در این زمینه، می‌تواند مدنظر قرار گیرد مشتمل بر مولفه های ذیل است:
۱ ـ فقدان ضرر و خطر قابل توجه برای اهدا کننده کودک و رعایت تناسب میان خطر موجود و سود مورد انتظار؛ بنابراین، اینکه صرفاً عمل پیوند منجر به مرگ نشود ملاک درستی نخواهد بود.
۲ ـ عدم امکان جایگزینی؛ با توجه به ملاحظات اخلاقی در پیوند اعضای اطفال، در صورتی که بتوان عضو پیوندی را از طرق دیگری تأمین کرد، نباید کودک را به عنوان منبع پیوند در نظر گرفت و در حقیقت باید آخرین و تنها راه نجات گیرنده، انتقال عضو از کودک باشد.
۳ ـ رضایت کودک در صورتی که قادر به اعلام نظر خود باشد؛ قاضی پرونده یا نماینده قانونی باید با کودک در شرایطی غیررسمی صحبت کند و نظرات و خواسته های او را بشنود. این اعلام رضایت در مورد نوجوانان طبیعتاً باید اثر حقوقی بیشتری داشته باشد.
۴ ـ بازتاب مثبت مادی و معنوی عمل پیوند برای کودک؛ طبیعی است در مواردی که برادر یا خواهر کودک و یا والدین او نیاز حیاتی به عمل پیوند داشته باشند و این امکان برای کودک فراهم باشد که عضو خود را به آنان اهدا کند، به واسطه رابطه عاطفی و حمایتی میان کودک و گیرنده عضو، منفعت این عمل برای اهداکننده نیز حائز اهمیت خواهد بود. در واقع احتمال بسیار زیادی وجود دارد که اگر کودک واجد شرایط اعلام رضایت نیز می بود، به این رأی متمایل می شد.
۵ ـ خویشاوندی نزدیک دریافت‌کننده با کودک؛ پیوند اعضای کودکان امری استثنایی و ویژه است و صرفاً در محدوده خانواده قابل اعمال است. قانون باید با صراحت صرفاً اعضای خانواده و نزدیکان طفل که حیات آنها نقش مهمی در آینده او دارد را مجاز به دریافت عضو پیوندی کند.
با توجه به توضیحات فوق، به نظر می رسد لازم است ابهام از چهره این تبصره زدوده و با ارجاع به آیین نامه اجرایی و تصویب آن، ضمن تشریح شرایط محدودکننده عمل پیوند عضو از اطفال و نوجوانان، زمینه سوء اجرای این قانون نیز مرتفع شود.
** دکتر محمود عباسی رییس انجمن علمی حقوق پزشکی ایران و دبیر مرجع ملی کنوانسیون حقوق کودک